【内容摘要】文章在当前高等教育体制改革的背景下，针对公立高校与在校生中出现的诸多法律问题，从理论层次的法律关系分析和现实中高校的一些行为两方面做出了阐释。摒弃了长期占主导地位的内部行政法律关系理论，通过介绍国外对公立高校法律地位的定性：公务法人—特别法人的理论，进而提出了与当今高等教育体制相适应的高校与在校生的法律关系—特殊行政法律关系，并作了必要的阐述和论证。同时，剖析了当前公立高校管理中的一些问题和现行立法上的缺陷，借鉴国外先进做法，提出了推进高校法治化进程的相关建议和对策。
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【关键词】公务法人—特别法人特殊行政法律关系可诉性 法律缺位 字串7
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Some Thoughts on the Administrative Legal Relationship between Public Educational Institutions and College Students 字串3
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Ma-Xiao
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【Abstract】In the context of the present reformation of higher educational system, there are many problems between public educational institution and college students. This paper tries to make a precise institution of those problems from two aspects---the theoretical analysis of legal relationship; and the actual behavior in higher educational institution. The author deserts the dominant theory —the internal administrative legal relationship theory and puts forward the legal relationship between higher educational institution and college students—special administrative legal relationship which suits present higher educational institution system by introducing foreigners’ ideas of higher educational institution’s statue: public legal person---special public person theory. And the paper makes necessary illustration and demonstration of it. At the same time, the paper also dissects some problems of present public higher educational institution’s management and the defects of present legislation, draws on the experience of progressive methods ahead and put forward some related suggestions and measures on promoting the process of the legalization of higher educational institution. 字串1
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【Key words】public legal person—special public person; special administrative legal relationship; suited; detective law 字串5
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一、 前言 字串6
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随着我国高等教育体制改革的不断深化，传统的公立高校与在校大学生的法律关系（内部行政法律关系）模式受到挑战，而调整两者相互关系的法律法规又不够健全和完善，并相对滞后，致使矛盾凸显，已成为影响我国高等教育事业发展的重要因素之一。现实中，在校大学生的依法维权意识逐渐增强，高校因侵权而被告上法庭的事例也屡见不鲜。因此，重新审视和定位两者间的法律关系，明确各主体的权利与义务，并在法制的框架内予以规范和调整，不仅在法学理论上显得十分必要，而且对于推进高等教育事业的改革发展和高校法治化进程具有很强的现实意义。公立高校与在校大学生之间涉及诸多法律关系，但从法理角度讲，尚没有对其最主要的法律关系及其范畴做出相对准确的界定。本文试从行政法律关系方面对其进行法理探讨和分析，进而对完善高校立法提出管窥之见。
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二、 双方法律关系分析
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目前学术界对公立高校与在校生的法律关系问题有诸多观点且未形成统一的意见，但大体上可以归纳为三种主导的观点：一种观点认为两者之间是民事法律关系；另一种则认为是双重法律关系；还有一种认为是行政法律关系。 字串9
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（一） 关于民事法律关系的分析 字串2
持这种观点的学者将学校和学生看成是民事活动中的两个平等主体，学生缴费上学，校方提供高等教育服务，双方自愿平等，享有各自的权利同时履行其义务，从而在法律上形成一种特殊形式的教育消费民事合同关系，或称之为平权型法律关系。笔者认为此观点值得商榷。众所周知，我国的高等院校分为国家投资兴办的公立高校和社会力量投资兴办的民办高校两大类。民办高校作为高等教育体系的一个组成部分，是对公办高等教育的重要补充，但其办学形式则不同于公立高校:它是在国家高等教育事业发展规划宏观政策指导下，按市场化模式来运作的非营利性、但具有有偿服务性质的教育机构，其基础性投资以及所拥有的教育资源都非公共性，而是主体多元化构架，本质上具有非公有属性。学生自主择校，通过向学校自愿交费的意愿和行为而获得自己需要的高等教育服务。民办学校则自主招生并以其基础性投资为保障进行自主经营和管理，按政府主管部门审核批准的教育成本标准，收取与所提供的教育服务等值的相关费用，向不能进入公立高校学习的学生，提供能够达到国家高等教育标准或国家认可的学历教育服务。显而已见，其提供教育服务与学生交费接受教育服务之间具有自愿、平等、等价有偿的民事法律关系基本属性。但就公立高校本身的性质而言，它是国家根据国民经济与社会各项事业发展对国民教育和各类高级人才的需求，依照宪法和法律规定，由政府财政投资，授权或委托其代表国家为大众提供高等教育服务、为国家和社会培养高级人才而设立的专门机构，是一个准公共行政机关，所实施的教育活动是满足公共高等教育需求的职务活动，其教育资源配置主要由政府负责，日常教学活动及各项事务的正常运行基本由财政保障，因而向符合国家统一招考标准进入学校学习的学生进行高等教育、对国家投资和教学活动进行管理，是其法定责任和义务，具有公共性、职务性特征；另一方面，公立高校的大学生是通过政府对社会人力资源有计划的调控行为从而依法取得接受高等教育服务的权利，公立高校依照法律和政策的规定，按统一的标准收取一定学杂费主要是用以弥补政府对高校教育经费投入不足，事实上也与高校付出的教育成本不等值，因此不属等价有偿性质，学生缴费是法定义务，也并非纯民事法律意义上的教育消费行为。因此，笔者认为，民办高校与在校生的法律关系属于民事法律关系调整的范畴比较恰当，而公立高校与在校生之间的关系不符合民事法律关系的基本特征。民事法律关系这种观点并不可取。（下文中所述“高校”简称均指“公立高校”，不含“民办高校”，特此注明）。 字串2
（二） 关于双重法律关系的分析
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还有的学者认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系。①双重法律关系说通过对学校管理学生的过程进行了分割式的分析，基于民事法律关系与行政法律关系两种观点的简单综合得出，既不完全赞同某一观点，也不完全排斥某一观点。这样一来，就不可避免的将这两种观点的优点和缺点一并带入到双重法律关系的理论之中：哪些行为属于民事合同关系，哪些行为属于行政法律关系，哪些行为可纳入司法审查的范围，几乎无法界定，也无法罗列，没有给出详尽明确的理论说明与支持，因而不具有实际意义与操作上的可行性。从表面现象看，双重法律关系观点的表述似乎比较符合我国现行教育体制的现状，区别不同情况对待加以定位的方法也比较容易接受，但它仅仅对问题做出了浅层次的分析和概括，并未从本质属性上揭示出学校与学生间主要法律关系的性质、特征以及与其他法律关系相互间的联系等实质性内容，只是对一些关系的表象进行了分析，对高校与在校生法律关系中已经出现的矛盾和冲突，未能在理论上给以另人信服的合理解释，对高校管理体制的不完善和立法上的缺陷等急待回答解决的现实问题采取了回避态度，因此笔者认为这一观点也是不可取的。 字串8
（三） 关于行政法律关系的剖析 字串8
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1、 关于内部行政法律关系的分析 字串1
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长期以来，理论界大多将高校与在校大学生的关系定位于内部行政法律关系。这种理论认为内部行政法律关系指：上下级行政机关之间，行政机关内部之间以及组成单位之间，行政机关与其公职人员之间发生的为、行政法所调整的关系。②其实质是来自于以法国、德国为代表的大陆法系公法理论的“特别权力关系”说，即行政主体在一定范围内在其内部基于内部管理关系所形成的内部权力关系。从立法的背景来说，高等教育法制定时，我国正处于市场经济体制初步建立时期，包括教育领域在内的许多方面都带有计划经济时代行政色彩浓厚的烙印，因而当时将两者关系定位在此种法律关系范畴内并没有出现很大问题。但是随着近年来改革的不断深入并已触及到较深的层次和领域，原有的体制逐渐被打破，在新旧体制转换过渡的情况下，内部行政法律关系理论遇到了现实的挑战，开始受到质疑。长期以来，在这种传统理念的影响下，高校在对待学生的问题上一直以行政机关管理者的身份自居，以行政机关的运行机制和模式来进行管理；并且习惯以行政命令和行政处分的方式行使管理职能，自主扩张权限，设定很多不合理、不合法甚至有明显侵权内容的校内规章制度，学生的正当合法权益被忽视或受到损害，使学生被动地成为被管理者和无力主张自己合法权利的弱势群体。相继出现了学生因受教育权、人身权等被侵犯而不得已将母校诉至法院的事例，在高校管理中的某些方面也出现了司法真空的状态。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会案③等都是内部行政法律关系理论与现实发生冲突的典型例证。随着学生这种维权意识的增强，与高校的管理出现了不可避免的摩擦。也正是由于在这种内部行政法律关系理论主导下的高校立法的滞后，才产生了理论与现实的矛盾，导致了许多无法回避而又必须解决的现实问题。并且学生没有对高校行使内部行政管理权的监督权，当自身合法权益与高校内部行政管理权发生冲突时，既没有法理依据支持也没有司法救济程序加以对自身加以保护。这是显失公平、公正的，同时也不符合社会主义法的本质要求和宪法精神，与以人为本、和谐社会的时代先进理念也是相悖的。综上所述，若是依旧沿用内部行政法律关系理论来定位高校与在校生间的法律关系，显然已经不合时宜，应当进行必要的修正，并确立新的理论予以替代，以适应高等教育事业改革发展和高校管理法治化的需求。
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2、 关于公务法人—特别法人理论的引入 字串7
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关于公务法人—特别法人的理论，我国学者在这方面并没有较多的论述，因此笔者先从比较法的角度作以分析。德国行政法学鼻祖奥托迈耶曾对大陆法系行政法理论中的“公营造物”概念作过这样的解释：“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续的为特定公共目的而服务”。“公营造物”在欧洲又被称之为公务法人，也就是为特定公共目的而服务的公法人。④按照这一理论，高校显然是提供教育服务的一种特定公共服务机构。它包含：第一，高校是法人，具有与其性质相适应的法律地位，如拥有自己的财产，能独立承担法律责任，并能起诉和应诉；第二，它是依行政法而设立的公法人，其设立、废除、变更和内部组织规则由行政法规定，同时享受和承担行政法上的权利和义务；第三，它是一个提供公共产品的非盈利性机构，是以满足社会公众对高等教育的特定需求为目标而建立的，就其职能而言又与行政机关法人有本质上的差异，高校这样的机构其职能明显侧重于提供服务而非管理。⑤因此，以公务法人—特别法人来确定高校的法律地位，摆脱纯行政管理者的主体身份，是比较恰当的。
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由此，作为被定位成公务法人—特别法人的高校与在校生间则形成了一种不同于传统意义内部行政法律关系的特别关系即特殊行政法律关系。这种关系由于其主体地位的特殊性，使得两者的法律关系上，赋予了特别的含义。首先，这种关系在本质上仍然是属于行政法律关系的范畴，因为《高等教育法》第十一条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”可见，高校是由法律法规授权而行使一定的高校管理职能，这就与学生形成了不平等的地位。但是，这种关系又突破了旧有的内部行政法律关系的局限。在内部行政法律关系中，双方主体不仅是不平等的，而且是上下级的隶属关系，并不具有可诉性。内部人员如果认为行政主体在行使职权时侵犯了自身合法权益，最多是向上级主管机关进行申诉，而不能适用司法救济程序。因此在高校纠纷中，涉及如学生身份资格的确认时，便很难做出法理上的判断。北京大学湛中乐教授就曾对学生刘燕文诉北京大学一案表示过异议：认为刘燕文提出行政诉讼不具备受案主体资格和条件，人民法院不应当受理，因为内部行政法律关系不具有可诉性。
但是，这种特殊的行政法律关系则在一定程度上应该具有可诉性，因为其实质上可以看成是经过修正的“特别权力关系”。上个世纪八十年代，德国理论界曾对此问题提出过“区分特别权力关系”的设想，即将“特别权力关系”划分为管理关系和基础关系。管理关系如作息时间、服装礼仪等不具有可诉性，不能提起诉讼；但基础关系如身份、资格的取得与丧失、处分等则具有可诉性，可以提起诉讼。这就将“特别权力关系”纳入了可诉行为的范围。笔者认为，同属大陆法系的我国在现行法律体系下借鉴、吸纳公务法人理论的精髓，构建与我国高校实际情况相近的公务法人—特别法人理论，把双方关系定位于特殊行政法律关系是比较适宜的；高校为保证教学正常进行可以在法律授权之内制定规则，但在涉及如身份、学籍、处分等问题上应当引入司法审查和司法介入，使其具有可诉性。而在这一点上，则可以进一步从两个方面理解：第一，高校被定位公务法人—特别法人后，根据修正后的“区分特别权力关系”理论，对学生的行政管理行为在一定的范围内完全可以提出诉讼；第二，从我国受教育权的法律规定来看，宪法只是原则性规定了“有受教育权”，高等教育法也没有对于宪法所规定的权利进一步细化。但从违宪审查及司法救济制度的理论角度讲，在没有直接可援引的法律为依据的情况下，应该可以对违宪行为以宪法为依据直接提出诉讼，因为公民的受教育权在宪法中属于自由权和社会权的范畴，本身都是实体权利，具有可诉性，如果排斥其可诉性，受教育权的实现就丧失了法律的最终保障。⑥
最后，在这种关系中，高校因法律授权而拥有了自主办学权、管理权、教育教学权等权利，同时也承担着教育法所规定的教书育人的义务。而对大学生的权利，我国《教育法》第四十二条也明确规定“受教育者享有下列权利：参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”《高等教育法》第五十六条同样规定“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成；高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”由此可以看出大学生享有的受教育权包括有听课权、活动权、考试权、学位权、学历权、获得公正评价权、勤工俭学权、助学权等实体性的权利和告诉权、申辩权、听证权、申诉权、起诉权等权利。
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综上所述，特殊行政法律关系理论的适用不仅符合当前国际高等教育领域的发展趋势，同时也符合我国高等教育改革的发展方向和要求，从而摆脱计划经济时代旧的思想和传统理论的束缚，理顺不合理的关系，适应社会主义市场经济体制新形势对高等教育的要求。建立以公务法人—特别法人理论为基础框架的特殊行政法律关系理论其重要意义就在于：完善高等教育法律法规，重新明确高校与学生各自的主体地位及相互间的权利义务，依法调整高校与学生之间产生的诸多法律矛盾和问题，使高校活动以教育教学为主导，以内部行政管理为辅助，这样才能更有利于高校管理步入法治化轨道，也有助于从人本理念和法治的角度来维护大学生的合法权益。
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三、现行法律的缺位与滞后 字串6
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（一） 宪法理念的淡薄 字串4
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宪法作为根本大法，是其他法律法规和规章制度制定的依据，是公民和法人一切行为的基本准则。但是长期以来相当多的行政管理者（包括高校）都只把宪法看成是一张公民政治权利的宣言书，而较少的意识到它内在的法律价值，即只重视政治作用而忽视其本身的法律作用。相比之下，一些发达国家的宪法理念和公民权利意识却能深入民心。如美国的公民对其本国的宪法和公民权都有比较深入的了解，一旦自己的权利遭到侵犯，违反了宪法的基本规定，便以宪法作为直接提起诉讼的法律依据，进行诉讼，从而维护了公民最基本的权利。但从我国法律体系来看则没有这种违宪司法审查的保障机制，仅仅凭借一般化的法制宣传是无法保障全面实现宪法权利的。如果不能让每个公民切身感受并拥有这些权利，以及这些基本权利的不可侵犯性，也就不可能使宪法得到切实有效的贯彻执行。
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